Commission d'enquête mutations Haute fonction publique

Réunion du 15 mai 2018 à 18h00

Résumé de la réunion

Les mots clés de cette réunion

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La réunion

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Debut de section - PermalienPhoto de Vincent Delahaye

Nous concluons cette première journée d'audition en entendant M. le Professeur Pierre Delvolvé, professeur émérite de droit public et membre de l'académie des sciences morales et politiques.

Vous êtes, Monsieur le Professeur, un des publicistes les plus connus de l'époque et votre oeuvre en matière de droit administratif fait unanimement référence.

Or l'un des enjeux de notre commission d'enquête est de savoir si l'évolution du droit public a pu contribuer à brouiller la frontière entre sphère publique et sphère privée et notamment si des notions aussi fondamentales que l'intérêt général et le service public ont pu se trouver de plus en plus marquées par des notions issues du droit de la concurrence et de la régulation.

Vous êtes un des pionniers de ce que l'on appelle le droit public de l'économie et votre regard sur le sujet est particulièrement intéressant.

Dans le cadre de cette évolution du droit nous nous intéressons au rôle de la haute fonction publique et des allers-retours que certains de ses membres peuvent faire avec le secteur privé. Nous serons également heureux d'avoir votre point de vue sur cette question.

Monsieur le Professeur, comme vous le savez je dois préalablement à nos échanges vous demander de bien vouloir prêter serment en vous rappelant que tout faux témoignage devant la commission d'enquête et toute subornation de témoin serait passible des peines prévues aux articles 434-13, 434-14 et 434-15 du code pénal.

Conformément à la procédure en vigueur, M. Pierre Delvolvé prête serment.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

On constate une transformation importante du rôle de l'État dans l'économie depuis le développement de l'Union européenne et corrélativement à la libéralisation de l'économie, marquée notamment par l'ordonnance de 1986 sur les prix et la concurrence. Après la vague de nationalisation en 1981-1982, puis les privatisations d'abord en 1986 puis en 1993, les modalités de l'action de l'État dans l'économie se sont transformées. Est-ce que le rôle de l'État dans l'économie a pour autant changé ?

Dans la première édition de mon livre, Droit public de l'économie, j'indiquais dans un développement sur la police de l'économie, que l'intervention de l'État prenait deux aspects : la prescription et la prestation. Par voie de prescription, les nouvelles modalités ont conduit à changer les modes d'intervention de l'État. D'ailleurs, on ne parle plus de police mais de régulation. La concurrence est une nouvelle préoccupation, une solution de l'activité économique et du rôle de l'État.

La loi organique de 2017 n° 2017-54 du 20 janvier 2017 tend à limiter le développement des autorités administratives indépendantes (AAI) et des autorités publiques indépendantes (API) qui sont des instruments essentiels de l'intervention publique dans l'économie. Cette dernière est remise à une autorité ayant une indépendance par rapport à l'exécutif et le législatif, mais c'est le même type d'intervention. Que ce soit l'autorité de la concurrence, qui est l'héritière du comité, puis de la commission de la concurrence, ou l'autorité des marchés financiers, elles agissent par des solutions pouvant comporter des aspects autoritaires. Elles prennent des actes unilatéraux et réglementaires. Certes, ces derniers sont soumis à une homologation par le ministère des Finances, voire pour l'AMF, sont influencés par les instances européennes. L'autorité de la concurrence a un pouvoir réglementaire, mais prend également des actes individuels. Une injonction est ainsi ce qu'il y a de plus classique en matière de droit administratif. Elles ont également un pouvoir de sanction. On assiste ainsi à un déplacement du pouvoir répressif juridictionnel vers le pouvoir administratif. D'ailleurs, la procédure ressemble à celle applicable devant le pouvoir juridictionnel, notamment en matière des droits de la défense. Plusieurs décisions et arrêts du Conseil constitutionnel, du Conseil d'État, de la cour de cassation l'ont rappelé. Ces décisions demeurent toutefois soumis à un contrôle du juge en appel - le tribunal de Paris ou le Conseil d'État.

Il y a ainsi un changement quant aux autorités prenant la mesure, mais pas dans la nature de la décision, ni dans l'instrument de l'autorité étatique.

En outre, on constate l'apparition de mesures nouvelles grâce au « droit souple ». Ces mesures n'ont pas la caractéristique des mesures exécutoires, mais elles esquissent des effets. Je pense notamment aux recommandations, avis, communiqués, voire communiqués de presse de l'AMF ou de l'autorité de la concurrence, soulignant, par exemple, le caractère discutable de certains placements et invitant par ce biais les épargnants à ne pas avoir confiance. Le Conseil d'État, dans une décision du 21 mars 2016, a ainsi indiqué que ces actes - qui classiquement n'étant pas des actes administratifs ne pouvaient faire l'objet de contestations - peuvent faire l'objet de recours car ils peuvent produire des effets sur les personnes, individus et entreprises. Ainsi, il y a des nouveautés dans les modes d'intervention, mais sans nouveauté fondamentale dans la nature même de l'action.

En effet, ce qui est sous-jacent au final est la notion d'ordre public, pas simplement celui visant à prévenir des dégâts, mais un ordre public immatériel, notamment l'ordre public économique. Ce dernier est fondamentalement déterminé par les thèmes que je viens d'évoquer : il y a un ordre public de la concurrence, de la bourse, des marchés financiers. On parle désormais de régulation, pour témoigner des modalités nouvelles de contrôle et d'encadrement. Mais au final, la régulation est du contrôle.

Debut de section - PermalienPhoto de Vincent Delahaye

Le développement des AAI et des API ont-elles eu un impact sur le fonctionnement de la fonction publique, sur l'implication de l'État sur l'économie ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Vous abordez cette question sous le seul aspect des AAI et des API. À mon avis, il ne faut pas seulement s'interroger sur les relations entre la haute fonction publique et les AAI, mais également entre la haute fonction publique et les entreprises. J'ai lu vos doutes concernant la participation de la haute fonction publique aux AAI et API, notamment de la part de membres du Conseil d'État. Ainsi, certains membres du Conseil d'État quittent leur institution soit de manière permanente, soit de manière partielle, et dans ce cas, ils restent dans les deux maisons.

Pour moi, lorsqu'ils participent à des AAI, ils ne quittent pas le secteur public, ils ne quittent pas la fonction publique en tant qu'activité. L'actuel président de l'autorité de la concurrence, qui est membre du Conseil d'État, ne change pas d'activité. Certes, il a changé de fonction - il ne juge plus - mais il est une autorité administrative. D'ailleurs, les membres du Conseil d'État sont recrutés pour participer à la haute fonction publique. Vous ne contestez pas qu'un conseiller d'État puisse devenir préfet. Je ne conteste pas qu'il puisse être amené à exercer des fonctions dans une autorité administrative indépendante. En revanche, la question est tout autre pour les entreprises.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Le droit public économique n'est-il pas un oxymore ? J'avais cru que le but du droit public est l'intérêt général, l'ordre public étant un sousproduit de l'intérêt général. Or, dans l'économie libérale, comme le soulignait Milton Friedman, la responsabilité sociale de l'entreprise est d'accroître ses profits.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvové

Ce n'est pas de l'économie dont il parle mais des entreprises.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Comment faire cohabiter l'intérêt général, et l'intérêt des entreprises qui est certes légitime mais tout autre ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Vous présentez une dichotomie selon laquelle, le droit de la puissance publique est au service de l'intérêt général et du bien commun ; et l'économie est au service de l'argent. Pour prendre un exemple littéraire, dans La femme du boulanger de Marcel Pagnol, le boulanger arrête de fabriquer du pain car sa femme est partie. C'est pour le village un drame alimentaire et social. On s'organise pour retrouver cette femme afin que le boulanger rallume son four. Certes, le boulanger fait du pain pour gagner de l'argent, mais en même temps il contribue à l'alimentation de la population.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Mais nous ne sommes pas ici dans l'économie libéralisée que nous connaissons aujourd'hui. C'est complétement différent.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Je ne le crois pas. Les entreprises privées cherchent certes à faire des profits, mais elles contribuent par leur activité à l'intérêt général. D'ailleurs, dans sa décision « Ville de Sochaux » de 1970 au sujet de la déclaration d'utilité publique visant à déplacer la route passant entre les usines Peugeot, le Conseil d'État a jugé la déclaration d'utilité publique conforme, non seulement pour des raisons de sécurité routière, mais également parce qu'elle permettait le développement d'une entreprise importante pour l'économie régionale.

Le rôle de l'État est d'assurer le lien social. Les particuliers, et j'y inclus les entreprises, ont également un rôle à jouer même s'ils ne font pas que cela. Elles contribuent au développement économique, à la création d'emplois, à l'équilibre de la balance des paiements. Et, si l'intérêt général n'est pas la somme des intérêts privés, il n'y a pas de rupture absolue entre intérêts privés et intérêt public.

Il reste la question des liens entre les personnes, les agents, les fonctionnaires avec, de manière schématique, le monde des affaires. Ce qui ne va pas aujourd'hui, c'est, dans certains cas, le dévoiement de certaines personnes qui peuvent utiliser l'expérience qu'elles ont eu dans la fonction publique et souvent à haut niveau, pour ensuite passer dans le secteur privé. Il y a deux types de passage dans le secteur privé. Ainsi, il y a de vieilles traditions, à l'image de l'inspection générale des finances où depuis la Troisième République, ses membres occupent des postes importants dans le domaine des assurances et des banques. Personnalisons ces pratiques par un cas typique qui témoigne de la singularité de ce système et de la qualité de la solution. Michel Pébereau, ancien polytechnicien et inspecteur général des finances est entré à la BNP. Il a mené la fusion avec Parisbas et a développé une entreprise qui est aujourd'hui non seulement la première banque française, mais européenne, avec des filiales dans le monde entier. Est-ce que l'intéressé a moins satisfait l'intérêt général et l'économie française en développant la BNP, que s'il était resté dans un bureau de l'inspection générale des finances ?

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Le problème n'est pas que des hauts fonctionnaires terminent leur carrière dans le secteur privé, mais ce sont les allers et retours. Est-ce que ce système risque de fabriquer quelque chose que l'on n'a pas forcément voulu ? Je pense notamment au développement de ces liens dans les zones intermédiaires : AAI, cabinet d'affaires travaillant avec le gouvernement ou l'administration,...

Debut de section - PermalienPhoto de Christine Lavarde

Parmi les personnes travaillant dans les AAI, il y a des agents ne disposant pas forcément du statut de fonctionnaires. Ces personnes sont recrutées sur des contrats de droit privé, en raison de leur connaissance technique du secteur. Elles sont souvent en milieu de carrière. Pour elles se pose alors la question de leur sortie une fois leur contrat arrivé à échéance. Pour les hauts fonctionnaires, il y a toujours une porte de sortie dans leur corps d'origine. Mais que fait-on pour cette population de contractuels de haut niveau qu'utilise le secteur public ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Il faut distinguer deux aspects. D'un côté, on ne peut pas contester le passage de hauts fonctionnaires dans les AAI, car ces dernières sont un démembrement de l'exécutif qui exerce des compétences retirées aux ministères. En revanche, la question est tout autre pour d'autres liens comme les cabinets d'avocats ou d'affaires. On constate une entrée massive dans les cabinets d'avocats de membres des hautes juridictions administratives et financières. Au Conseil d'État, au moins vingt fonctionnaires sont dans cette situation, avec la possibilité de revenir ensuite dans cette institution. C'est inadmissible. Ils doivent être à égalité avec ceux qui ne disposent pas d'un filet de sécurité en cas de non-succès. S'ils souhaitent courir l'aventure, qu'ils le fassent complètement. Récemment, j'ai vu un article d'un membre du Conseil d'État qui portait la double signature : « M. X., conseiller d'État-avocat ». C'est scandaleux. Il y a une question de dignité de l'agent, mais aussi de son institution. Je trouve indigne qu'un conseiller d'État ayant atteint l'âge de la retraite, entre dans un cabinet d'avocat. J'ai en tête un cas spécifique d'un tel conseiller d'État à la retraite, entré dans un cabinet d'affaires. Il avait été nommé membre du jury de l'agrégation de droit public. Il a été confronté à un conflit d'horaires entre une épreuve du concours et un rendez-vous d'affaires. Il a préféré aller à son rendez-vous professionnel.

Cette situation concerne également les hommes politiques en mal d'élection - des anciens ministres, premiers ministres, parlementaires - qui se font recruter pour leur poids politique, leur carnet d'adresses. Ici aussi il y a une indignité. C'est celle du barreau lui-même qui a admis de les intégrer pour faire valoir leurs relations.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

En quoi ces modifications peuvent-elles avoir un impact sur nos institutions ? Posent-elles un problème sur la décision politique ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Il n'y a pas de mutations juridiques de la fonction publique, mais des mutations comportementaux, sociologiques. Les échanges avec le secteur privé ont toujours existé, mais à des échelles moins importantes. Les conséquences de ces mutations sur le fonctionnement des institutions sont très difficiles à mesurer. Il faudrait procéder à des études de cas, en prenant des modifications de législation sur des points très précis et remonter le processus de décision pour identifier les personnes qui seraient intervenues dans ce dernier. Aujourd'hui, on ne peut le faire que lorsqu'il y a une infraction, par le parquet financier notamment. On ne peut pas se limiter à des impressions. On a des impressions qu'il y a des interactions ; mais il faudrait pouvoir les mesurer.

En ce qui concerne les corps techniques, comme les ingénieurs des ponts et chaussées, ils sont souvent recrutés par des entreprises de travaux publics, de concessions d'autoroutes. Certes, ils vont jouer un rôle d'entrepreneur, mais en même temps, ils construisent des routes, des aéroports, ils favorisent l'économie nationale. Cela ne me choque pas. Certes, ils ont des relations personnelles avec le ministère des transports. Je tiens seulement à rappeler que Michel Crozier indiquait qu'une société, pour ne pas être bloquée, a besoin de rouages entre l'État et l'économie. L'économie n'est ainsi jamais étrangère à l'État.

Debut de section - PermalienPhoto de Jérôme Bascher

Peut-être faudrait-il noter dans les fiches de carrières des fonctionnaires les entreprises et les secteurs d'activité dont ils ont eu à connaître. En effet, aujourd'hui, la commission de déontologie n'a pas connaissance de ces éléments sur le moyen terme.

Debut de section - PermalienPhoto de Jérôme Bascher

En outre, vous avez dit que l'action de l'État passait par la prescription et la prestation. Or, j'ai l'impression qu'il y a de moins en moins de prescription et de prestation. L'action de l'État se réduit de plus en plus. Avec l'évolution de la société, quel serait le bon ordre public économique ? J'ai l'impression que nous acceptons un certain fatalisme, selon lequel l'État doit se désengager et se démembrer.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Votre question est malheureusement trop vaste pour y répondre dans le temps qui nous reste. L'ordre public économique qui est maintenu est celui de l'ordre public de la concurrence. L'injonction à ne pas procéder à une concentration est un pouvoir d'État très important.

Toutefois, je ne partage pas votre point de vue sur un recul de l'État du fait de la création des AAI. Ces dernières sont une nouvelle organisation de l'État. Certes, elles ont souvent une personnalité juridique différente de celui-ci mais elles participent aux fonctions de l'État et au maintien de l'ordre. De manière similaire, lorsqu'un préfet prend des mesures, il exerce une autorité au nom de l'État et à la place du ministre.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Toutefois, le préfet peut être écarté de ses fonctions si le ministre le souhaite !

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Ces instances exercent l'autorité de l'État avec plus ou moins d'indépendance. La fonction fondamentale de l'État est d'assurer le lien social, pour assurer la paix. C'est la raison pour laquelle les prestations sont importantes pour garantir l'intérêt général.

Pour ma part, je ne suis pas en faveur du mélange des genres : les individus ne doivent pas détériorer la fonction qui est celle de l'État à laquelle ils sont attachés en tant que fonctionnaire.

Debut de section - PermalienPhoto de Sophie Taillé-Polian

Vous évoquez l'ordre public social. Une intervention de l'État est-elle possible sur la hauteur des rémunérations des dirigeants des entreprises ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Ce que vous évoquez est le caractère monstrueux des rémunérations de certains dirigeants ; et je partage votre point de vue. Toutefois, je ne vois pas comment le législateur pourrait intervenir dans un marché mondialisé.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre Cuypers

D'ailleurs, on constate que certains sièges sociaux ont été délocalisés dans d'autres États pour des raisons fiscales.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

La France est en concurrence avec d'autres pays. Il faut faire attention aux conséquences économiques, sociales et en termes d'emplois de toute volonté d'épuration.

Debut de section - PermalienPhoto de Pierre-Yves Collombat

Les États-Unis ont trouvé la solution en imposant leurs nationaux travaillant à l'étranger. Il faut prendre en compte les effets délétères que de telles pratiques peuvent avoir sur la population. Je pense au populisme notamment. Si la première fonction de l'État est le lien social, dans le cas présent ce dernier est chamboulé. Ce n'est pas parce que la question est complexe qu'il faut l'écarter.

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

De nombreuses mesures ont déjà été prises. Je pense notamment à la loi du 20 avril 2016 de déontologie renforçant la transparence. Il faut faire attention à l'accumulation de textes. Les lois de septembre dernier de confiance dans la vie publique ont rajouté des mesures. Je pense que nous sommes actuellement plutôt dans une société de défiance à l'égard des hommes politiques, des hauts fonctionnaires. Je pense notamment aux mesures prises pour les lanceurs d'alerte. Il faut faire attention à ne pas transformer tous les Français en corbeau, car cela remettrait en cause le lien social.

Je ne crois pas à l'efficacité de mesures juridiques. Au-delà du droit, il y a le contexte moral et éthique. C'est une question fondamentale relevant de l'éthique des individus. On a multiplié les codes de déontologie. En réalité, ce qu'il faut c'est la confiance dans la morale de la personne.

Debut de section - PermalienPhoto de Benoît Huré

Les élus et les hauts fonctionnaires exercent, chacun à leur manière, l'action publique. Les règles que l'on exige des fonctionnaires sont-elles les mêmes que pour les élus ?

Debut de section - Permalien
Pierre Delvolvé

Elles se croisent. Je pense qu'elles devraient être les mêmes.

La réunion est close à 19h15.